همراهان عزیز
شما می توانید برای دستیابی به اطلاعات همایش علاوه بر وبلاگ حاضر، در صفحات تلگرام و اینستاگرام ما را دنبال نمایید:
https://www.instagram.com/consconv2018
همراهان عزیز
شما می توانید برای دستیابی به اطلاعات همایش علاوه بر وبلاگ حاضر، در صفحات تلگرام و اینستاگرام ما را دنبال نمایید:
https://www.instagram.com/consconv2018
چرا مطالعه "اصول نانوشته قانون اساسی" مهم است؟
دکتر سید ناصر سلطانی دبیر نخستین همایش اصول نانوشته قانون اساسی توضیح می دهند.
دکتر سید ناصر سلطانی دانش آموخته دانشگاه اکس مارسی ۳ فرانسه و عضو هیات علمی گروه حقوق عمومی پردیس فارابی دانشگاه تهران واجد مقالات تالیفی و ترجمه ای متعددی در باب مقوله اصول نانوشته یا عرف های اساسی هستند که برخی از آنها چاپ شده و برخی دیگر در حال انجام اند.
سطور زیر، شرح ایشان است از ضرورت مطالعه اصول نانوشته قانون اساسی
اصول نانوشته قانون اساسی یکی از فصول مهم حقوق اساسی است و مطالعه آن از این جهت در فهم قانون اساسیِ واقعی ضروری است که بدون شناختن سهم آن نمیتوان تصویر درستی از قانون اساسی واقعی عرضه کرد. اصول نانوشته قانون اساسی در کنار اصول نوشته قانون اساسی؛گاهی این اصول را توضیح داده و تبیین میکند و گاهی احکام آن را با توسعه و تضییق مواجه میکند و حتی گاه احکام قانون اساسی نوشته را نسخ میکند. موضوعی با این اوصاف، با توجه به جایگاه و پایگاه قانون اساسی نوشته، خصوصاً قانون اساسی سخت و انعطاف ناپذیر، پیچیدگی و دشواری آن را نشان میدهد که برای فهم آن باید راهی باریک و دقیق پیمود. صدور هر حکم بیپروایی درباره اعتبار اصول نانوشته قانون اساسی میتواند جایگاه قانون اساسی در نظام حقوقی را متزلزل کند و به ساختمان حقوق اساسی آسیب رساند. اما با این وجود اصول نانوشته قانون اساسییک واقعیت انکارناپذیر است و نمونههای بسیاری دارد که حقوق اساسی نمیتواند از مطالعه آن شانه خالی کند و باید در نظریه حقوق اساسی جایی برای آن بشناسد. چشم بستن بر اصول نانوشته قانون اساسی نمیتواند تفاوت و تعارض میان ظاهر و باطن قانون اساسی یا رژیم حقیقی و رژیم حقوقی را حل کند.
رابطه الفاظ قانون اساسی با اصول نانوشته قانون اساسی مانند رابطه اسم و مسمی است. اصول نانوشتهقانون اساسی واقعیات خارجی هستند که نمیتوان بدون شناخت آنها اصول نوشته قانون اساسی را توضیح داد. هر توضیحی در غیاب این اصول نانوشته غیرواقعی و کاذب است و شناخت ناشی از آن درک واقعی نخواهد بود. هر نویسندهای که در توضیح این دسته از اصول قانون اساسی به واقعیت اصول نانوشته قانون اساسی و عرفهای شکل گرفته بیتوجهی کند، خود را محدود به توضیح و تبیین «اسم» کرده و از فهم «مسمی» غافل شده است.
وظیفه شارح قانون اساسی توضیح معنای هر اصل است و مراد از معنا، «ما یصدق علیه اللفظ» است یعنی مصداق لفظ است که همان واقعیت خارجی است. «فالاسم معنیً ذهنی و المعنی موجود عینی و هو المسمی» در این جا به معنای ذهنی، اطلاقِ اسم شده و بر موجود عینی که مسمی است معنا اطلاق شده است. «و الاسم غیر المسمی» اسم غیر از مسمی است یعنی موجود ذهنی با موجود خارجی فرق میکند و این منطق بر لفظ و معنی قانون اساسی هم صادق است و از این حیث لفظ قانون اساسی همیشه منطبق بر معنی آن نیست و فاصلهای میان این دو وجود دارد که بدون توضیح این فاصله فهم قانون اساسی واقعی ممکن نیست. «فالمراد من المسمی هو الموجود الخارجی» پس مراد از مسمی قانون اساسی، موجود خارجی قانون اساسی است نه موجود لفظی آن. «و لا لفظ النار بمحرق و لا التلفظ بالعسل و السُّکر بموجب للحلاوه» هیچکدام از این لفظها و تلفظ کردن اینها اثر ندارند. کتابت اینها هم اثر ندارد. یعنی نه وجود لفظی آنها و نه وجود کتبی آنها اثر دارد و نه وجود ذهنی اثر دارد. اثر فقط برای وجود خارجی است. «و کذا کتابه هذه الالفاظ لیست بمدلولاتها» کتابت این الفاظ، مدلولات این الفاظ و مصادیق این الفاظ نیست و قهراً آثار این مصادیق را ندارد. به تعبیری که در ضربالمثل فارسی گفته میشود: «با حلوا حلوا گفتن دهن شیرین نمیشود».
پرداختن به این موضوع در ایران از یک سو با توجه به ساخت نظام سیاسی و از سوی دیگر با توجه به بستر و محیط زیست اصول نانوشته قانون اساسی با دشواریهای بیشتری مواجه است و از این رو باید در تدارک مباحث نظری و استدلال برای رد و قبول مصادیق آن با احتیاط رفتار کرد. در این میان خلاء نظری عمده، فقدان مقدماتی برای توضیح و تبیین ابعاد چنین موضوعی است تا بتواند نخست موضوع را به درستی طرح کند و سپس پیچیدگیها و زوایای مبهم آن را نشان دهد. به همین دلیل یکی از گامهای ابتدایی برای طرح درست این موضوع و تحریر محل نزاع، بحث در مقدمات آن است.
در حقوق اساسی ایران، اصول نانوشته قانون اساسی موضوع مطالعه جدی نبوده است و نویسندگان حقوق اساسی به ندرت به مصادیق اختلافی آن اشارهای گذرا کردهاند بدون آن که عناصر سازنده آن را به چالش بکشند و درباره ابعاد و آثار آن بحث کنند.
ترویج چنین دیدگاههایی برای حقوق اساسی ایران مغتنم است که سالهاست دربند توضیح صوری قانون اساسی است و به اصول نانوشته قانون اساسی توجه نمیکند و چنان دیدگانی ندارد تا بتواند در جریان حوادث قبض و بسط اصول قانون اساسی را پیبگیرد و اغلب از جریان حوادث و رویدادهای قانون اساسی عقب میماند. توجه به این بحثها میتواند بخشی از ضعفهای تاریخی دانش حقوق اساسی را در ایران ترمیم کند و آن را به یک دانش برای توضیح اسم و ربط آن با مسمی تبدیل کند. حقوق اساسی امروز ما چنین نسبتی را نمیتواند توضیح دهد و چنین سرفصلی در کتب حقوق اساسی ایران وجود ندارد در حالیکه بدون این بحث نمیتوان تصویری واقعی و درست از قانون اساسی کشور عرضه کرد. در غیاب چنین بحثی نظریه حقوق اساسی ایران ناقص خواهد بود.
نخستین همایش ملی اصول نانوشته قانون اساسی قصد دارد تا با گرد آوردن صاحب نظران حقوق اساسی درباره یکی از کاستی های نظریه حقوق اساسی ایران بحث و گفتگو کند و بدین ترتیب این بحث را وارد سرفصل های حقوق اساسی ایران کند.
دکتر سید ناصر سلطانی (دبیر همایش)
به رغم وقوع انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷ اجرای قانون اساسی ایران تا حد زیادی متأثر از قانون اساسی دوران مشروطیت است که پیش از وقوع انقلاب حاکم بوده و نام آن را -به تأسی از سنت فرانسوی- رژیم قدیم میگذاریم.
نهادهایی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارند یا متناظر با نهادهای قانون اساسی مشروطه هستند یا نامتناظر با آن؛ نهادهایی مثل شورای نگهبان و ولایت فقیه فاقد نهاد متناظر در رژیم قدیم هستند و این نهادها موضوع تحلیل این سخنرانی نیستند.
نهادهای متناظر در دو نظام قدیم و جدید، نیز دو سنخ دارند: نهادهای مشابه و نهادهای غیر مشابه. نهادهای مشابه نهادهایی هستند که نظام جمهوری اسلامی ایران نگاه همسانی با نظام مشروطیت به آنها دارد مثل مجلس شورای اسلامی و نهادهای غیرمتناظر آن نهادهایی هستند در جمهوری اسلامی نگاه مشابهی به آن وجود ندارد، مثل نهاد دعاوی عدالت اداری که پیش از شورای دولتی هم در نظام مشروطه وجود داشت، اما پس از انقلاب جایگاه آن در سیستم تغییر کرد.
نتیجه ایجاد نهادهای نامتناظر، فقدان رویه است، درست بر خلاف نهادهای متناظر که در هنگام تأسیس نظام جدید دارای رویه اند. در نتیجه در نظام جدیدی که از سال ۱۳۵۸ تأسیس کرده ایم نهادهای جدید متناظر را با همان فهم قدیم به کار میبریم و به همین خاطر عدالت اداری در نظام ایران هنوز تحت تأثیر همان فهم قدیم ماست، به خاطر این تأثیرپذیری ما هنوز از ظرفیتهای نظام جدید استفاده نکرده ایم، به عنوان مثال اگر چه اصل یکصد و هفتاد و سوم، از لحاظ نام و عنوان جدید است، اما روح حاکم بر آن همان روح عصر مشروطه است.
این رویهها لزوماً عرف نیستند، اما بعضی از آنها را میتوان به عنوان عرف شناسایی کرد. این رویهها میتوانند منطبق بر سه نوع عرفی باشد که در ادبیات حقوقی به تبعیت از حقوق روم تعریف شده است: ۱- عرفی که در راستای اراده قانون است و قانون آن را شناسایی میکند. ۲- عرفی که ناشی از سکوت قانون است و در اجرا یا در آرای قضایی به آن تمسک میجوییم. ۳- عرفی که در واقع رویههای مغایر قانون اند که متن قانون را کنار میگذارد.
در اینجا قصد دارم سه نمونه از نهادهای نظام جدید را ذکر کنم که آنها را با نهادهای نظام قدیم تعبیر و تفسیر کرده ایم. یعنی آنچه در نظام ما رخ میدهد چیزی است که بیشتر با روح قانون اساسی مشروطه همخوانی دارد و از سنخ سوم عرفها هستند، یعنی متن قانون اساسی جمهوری اسلامی را کنار میگذارند.
۱- قانون برنامه: از دهه ۱۳۳۰ ما اقدامات برنامهریزانه با اهداف عمرانی را در دستور کار داشته ایم. در زمان ایجاد قوانین برنامه، نظام سیاسی ما از نظر شکلی، مشروطه پارلمانی بود. این اقدامات برنامهریزانه مغایر نظام مشروطه نبود، اما همان برنامهها در نظام جمهوری اسلامی ایران نیز ادامه یافتند و تا کنون ۶ برنامه به تصویب رسیده است. حال آن که نظام جدید ما شبهریاستی است و یک رئیس جمهوری منتخب با مجموعهای از اختیارات منبعث از قانون اساسی داریم. در اصل یکصد و بیست و ششم مسئولیت امور برنامه و بودجه به رئیس جمهوری واگذار شده است. اصل یکصد و سی و چهارم نیز به رئیس جمهوری این اختیار را داده است که با همکاری وزیران برنامه و خط مشی دولت را تدوین و اجرا کند. قانون اساسی مسئولیت برنامه را به عهده رئیس جمهوری و تدوین و تغییر آن را به عهده هیئت وزیران میگذارد، اما این مجلس است که نقش اصلی را در تدوین برنامههای کشور دارد. اگر قوانین برنامه مجلس چارچوب فراخ بوده و به وصف کلیت قانون نزدیک باشند، قابل ایراد نیست اما روز به روز به حجم این برنامهها افزوده و مجلس بیشتر وارد جزئیات و احکام آن گستردهتر میشود. قوانین برنامه عملاًدستهای دولت را میبندد. این چیزی است که از نظام سیاسی سابق به ارث رسیده است.
۲- اختیارات دیوان عدالت اداری: آنچه به عنوان دیوان عدالت اداری در قانون اساسی شناسایی شده، وظیفه احقاق حقوق شهروندان را به عهده دارد، اما در عمل دیوان عدالت به دیوان ابطال مصوبات و تصمیمات تبدیل شده است. در نظام عدالت اداری مشروطه، سیستم مونیستی حاکم بود و همان دادگاههایی که به دعاوی عادی رسیدگی میکردند صلاحیت رسیدگی به دعاوی اداری را نیز داشتند. در اصول بیست و هفتم و هشتاد و هشتم قانون اساسی مشروطه دادگاه مرجع عام تظلمخواهی شناخته شده و دیوان تمیز مسئول رسیدگی به برخی از دعاوی اداری شده بود. در ادبیات حقوق اداری قبل از انقلاب در مقالات متعددی به لحاظ نظری به حق شکایت علیه ادارات عمومی در دادگاههای دادگستری اشاره شده بود، فارغ از این که چنین حقی اجرا نمیشد. در دورهای تصمیم گرفته شد تا برای جبران ناکارآمدی نظام مونیسم، با تصویب قانون شورای دولتی نظام دوآلیستی حاکم شود، هر چند از سال ۱۲۸۹ و در قانون محاسبات عمومی شورای دولتی اسماً وجود داشت. در سال ۱۳۳۹ قانون شورای دولتی به تصویب رسید. از همان زمان تصویب قانون شورای دولتی گروهی از حقوقدانان این قانون را مغایر قانون اساسی اعلام کردند و ظاهرا به این دلیل این قانون اجرا نشد. مرحوم متین دفتری در سخنرانی خود میگوید به خاطر محدودیتها ما در این قانون صرفاً اصل نظارت قضایی را تصویب کرده ایم به این معنا که اگر عمل اداری مغایر قانون بود، شورا آن را ابطال کند و چنانچه شخصی نیز از این عمل متضرر شده باشد با مراجعه به دادگاههای عمومی جبران ضرر و زیان خود را بکند. زیرا رسیدگی به دعاوی خسارت در شورای دولتی به عنوان یک نهاد غیر قضایی مغایر قانون اساسی است،اگرچه نهاد ناظر اداره باید حق تشخیص خسارت و رسیدگی به قراردادهای اداری را نیز داشته باشد. با این وصف این رویه که شورای دولتی اختیارات محدودی برای رسیدگی به اعمال اداری داشته باشد در رویه دیوان عدالت اداری نیز باقی ماند و گامهای بلندی که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای عدالت اداری برداشته بود، عملاً محقق نشد.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی راجع به عدالت اداری دو اصل متفاوت وجود دارد که به رغم شباهت دارای تفاوت رویکرد هستند. در اصل یکصد و هفتادم، دادگاهها باید از اجرای آییننامههای مغایر قانون استنکاف کنند و هر کس میتواند ابطال این آییننامهها را در دیوان عدالت بخواهد. اما اصل یکصد و هفتاد و سوم مفاد مازادی بر اصل یکصد و هفتادم دارد: دیوان علاوه بر این که میتواند آییننامه را ابطال کند باید به شکایت مردم از دستگاه اداری نیز رسیدگی کند و این رسیدگی از نقطه آغاز تا پایان شکایت را در برمیگیرد. این همان چیزی است که نظارت قضایی مؤثر و کامل نامیده میشود.
تفسیر رایج از قانون اساسی مشروطه آن بود که نظام عدالت اداری، به ابطال محدود شده و دعاوی خسارت باید در دادگاههای عمومی باید رسیدگی شود و این رویه و سنت خود را به قانون دیوان عدالت اداری پس از انقلاب اسلامی نیز تحمیل کرد، حال آن که مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی در این زمینه متفاوت و پیشرفتهتر بود. وقتی نظام عدالت اداری ما ذیل قوه قضاییه تشکیل میشود چرا نتواند به دعاوی کامل اداری رسیدگی کند؟ این را میتوان از آثار نامطلوب رژیم قدیم در رژیم جدید دانست.
۳- وابستگی مالی و استخدامی قوه قضاییه به قوه مجریه: ما در نظام حقوق اساسی پس از انقلاب اسلامی قوه قضاییهای مستقل از مجریه ساختیم، به نحوی که نهاد منحصر به فردی به نام رئیس قوه قضاییه وجود دارد که در دیگر کشورها نظیر ندارد. الگوی دستگاه قضایی ما در رژیم قدیم، الگوی وزارتی بود که وزارتی برای رتق و فتق امور اداری دادگاهها وجود داشت. در این نظام امور مالی و اداری قضاییه به دولت وابسته است و این نقش به عهده وزیر دادگستری است. این الگویی متعلق به نظام اروپایی است. حال آن که الگوی مدیریت قضایی در ایران شورایی بوده که مشابه کشورهای آمریکای لاتین است، بعدها شورا به رئیس تغییر پیدا کرد، با این حال الگوی وزارتی برای اداره قوه قضاییه اتخاذ نشد. اگر ما الگوی وزارتی در اداره قضاییه را کنار گذاشته ایم نباید در این زمینه مثل گذشته عمل کنیم و اختیارات مالی و اداری قضاییه را به دولت وابسته کنیم. اصل وحدت بودجه که در نظام حقوقی ایالات متحده پا گرفته، به خاطر قدرت رئیس جمهوری در نظام ریاستی است که همه مسائل در اختیار او و در عین حال تحت مسئولیت او باشد. در آنجا رئیس جمهوری پاسخگوی وضعیت قوه قضاییه است اما در نظام ایران این پاسخگویی وجود ندارد. قانون اساسی ما قصد استقلال مالی قوه قضاییه را داشته است، اما به خاطر سایه سنگین نظام مشروطیت استقلال مالی و اداری قضاییه محقق نشده است .
تحدید آزادی اجتماعات؛ نمونه ای از تغییر غیررسمی قانون اساسی
زهرا سعید؛ دانشجو دکتری حقوق عمومی
یکی از شیوه های تغییر غیر رسمی قانون اساسی، قانونگذاریتوسط پارلمان است. قانونگذاری بنیادی، زمانی است که پارلمان قیود مختصر قانون اساسی را تشریح می کند. این قوانین که در حقوق برخی از کشورها، گاه اصطلاحا "قانون برتر" نامیده می شود، مشتمل بر معیارهایی است؛ اول آنکه؛ قانون مزبور اصل یا خط مشی جدیدی را ارائه کند که تأثیر آن در فضای حقوقی کشور بسیار قابل ملاحظه باشد، دوم آنکه، اصل یا خط مشی مزبور در طول زمان در چارچوب فرهنگ عمومی کشور قرار گرفته و برای اندیشمندان امری بنیادی و بدیهی به شماررود؛ سوم آنکه، چنین قانونی از مذاکرات عمومی طولانی و مشورتی ناشی شده باشد. قوانینی که در صدد تغییر غیررسمی قانون اساسی هستند، گاه موافق با متن هستند، بدین معنا که در صورت سکوت، جزئیات را بیان می کندو در چارچوب اجرای قانون اساسی تلقی می شوند وگاه مخالف با متن هستند؛ چه مخالفت با ظاهر اصل که مخالفت صریح است، چه مخالفت با روح و مراد اصل که مخالفت ضمنی است.
مطابق با اصل 27 قانون اساسی، تنها دو قید "عدم حمل سلاح" و "مخل نبودن به مبانی اسلام" از قیود آزادی اجتماعات می باشد. به موجب تبصره 2 ماده 6 قانون احزاب، "لزوم اخذ مجوز کتبی" به عنوان قیدی دیگر افزوده شده است. در واقع، قانون احزاب با افزودن این قید برای اجتماعات، قانون اساسی را به شیوه غیر رسمی تغییر داده است. اگر مراد از قید مذکور صرفا شکلی بوده و در جهت فراهم ساختن بسترهای اجرایی قانون اساسی باشد، چنانچه از فحوای مشروح مذاکرات قانون اساسی این مطلب فهمیده می شود، این تغییر در چهارچوب قانون اساسی می باشد و مشروع است. اما اگر قید را ماهوی بدانیم، چنانچه پس از تصویب قانون احزاب و عملکرد سیاسی کمیسیون ماده 10، رفته رفته معیار صدور مجوز، ماهوی شد و مصلحت سنجی های سیاسی در آن رسوخ کرد، در این حالت باید بیان داشت که قانون احزاب، به صورت نامشروع قانون اساسی را تغییر داده است. در چارچوب نظریه تغییر غیر رسمی قانون اساسی، صرف مخالفت قانون عادی با روح قانون اساسی مشکلی ندارد، به شرط انکه شرایط قانون برتر را داشته باشد. اما مشکل آنجاست که میان بازیگران سیاسی و در میان مردم این توافق از بین رفته است. هرچند در سالهای اولیه تصویب این مقرره قانونی، به دلیل وجود آشوب ها و التهابات موجود، میان بازیگران سیاسی و حتی مردم توافق بر سر لزوم این مقرره وجود داشت، اما اکنون به دلیل استقرار نظم و امنیت و آرامش نسبی، پس از گذشت قریب به چهل سال از دوران انقلاب، این توافق از میان رفته و ضرورتی برای حضور چنین قیدی در متن قانون وجود ندارد. بر این مبنا، می توان اذعان داشت که قید لزوم اخذ مجوز برای اجتماعات در شرایط فعلی، نوعی تغییر غیر رسمی قانون اساسی به صورت نامشروع می باشد.
محمّد منصوری بروجنی؛ دانشجوی دکتری حقوق عمومی
بیتوجهی به عرف اساسی در ادبیات حقوق اساسی ایران، ناشی از ترس از تضعیف روح قانون اساسی و از بین بردن ظرفیت احیای اصول معطل قانون اساسی است.
میل به قدرت بیشتر در سیاستمداران، آنها را از دوراندیشی و روش صحیح «تولید قدرت بیشتر از طریق وضع چارچوبهای بیشتر» دور میکند؛ بلکه متمایل به چارچوبشکنی و بیقیدی میکند.
عرف، از جمله منابع قانونی است و نه مبانی. بنابراین نمیتوان توقع داشت مثل سایر بحثهای مبنایی اقتدار سیاسی مصلحتاندیش با انتخاب مقبولترین مبنا، به آن فیصله دهد.
عرف اساسی واضع مشخصی ندارد، یک کنش سیاسی مکرر یا مداوم به مدد شناسایی تبدیل به عرف اساسی میشود.
شناسایی عرف در درجه اول کاری است دکترینال و در زمره وظایف اصحاب دانشگاه و سپس کاری است قضایی و در زمره وظایف نهادهای قضایی یا دادرس اساسی.
مفسر و شناساییکننده عرف اساسی چگونه میتواند از نوعی بودن تفسیر خود و آلوده نشدن آن شیوه به امیال شخصی اطمینان حاصل کند؟
اصول شناسایی، در حقیقت چارچوب و روشی است که تضمین میکند نتیجهای که محقق دانشگاهی یا دادرس اساسی یا قاضی در تفسیر قانون اساسی به آن دست یافته، نتیجهای به اندازه کافی موجه یا قانعکننده است.
اصول شناسایی در صدد محافظت از هسته سخت قانون اساسی است که در مشربهای گوناگون تفسیری بر سر آن توافق وجود دارد.
مسلماُ اصول نانوشته در چارچوب نظریه مشروطهگرایی، یعنی ابتنای نظم سیاسی بر قانون اساسی، معنا مییابد. در یک کلام عرف اساسی علیه مشروطیت نظام نیست.
شناسایی عرف اساسی مبتنی بر برهان فقیه موسس نظام است که «پدران ما نمیتوانند برای ما تصمیم بگیرند»؛ قانون اساسی در هر دورهای رنگ زمان اجرای خود را میگیرد و عرف اساسی همان رنگ است.
قانون اساسی از لحاظ ضمانت اجرا خودبنیاد است و شیوه سازماندهی قدرت در قانون اساسی، ضمانت اجرای قانون اساسی است.
ضمانت اجرا در خدمت هسته سخت قانون اساسی قرار دارد که در قانون اساسی ایران عمدتاً در فصل حقوق ملت و حقوق رویهای پراکنده در متن قانون بیان شده است.
بیان ایدهآلی، فقدان رویه، تغییر غیر رسمی از طریق تغییر تشریفات اجرا یا تضمین، تئوریهایی نظیر قانون متروک یا عدم بیان ارزشها در قوانین پاییندستی؛ هیچ یک را یارای مقابله با این حقها، یعنی حقهای بنیادین ملت نیست.
عرف اساسی تنها میتواند در خدمت توسعه حقهای اساسی باشد و از این حیث معمولاً موضوع عرف اساسی، سازمان قدرت و چگونگی اعمال اصول سازمانی قانون اساسی است، که آن هم بشروطها
بر خلاف حقوق بنیادین ملت که تحول آنها بطئی است؛ اصول سازمانی در معرض تحولات ملموس قرار دارند.
شکلگیری عرف اساسی پیرامون اصول سازمانی موجود در قانون اساسی دو شرط اساسی دارد:
• بر خلاف نص قانون اساسی نباشد.
• در خدمت توسعه حقهای بنیادین باشد یا دست کم محدودکننده این حقها نباشد.
در شکلگیریهای روندهای تازهای که در قانون اساسی مسبوق نیست، نیز شرط حفظ منطق اساسی ارتباطات درون سازمان قدرت وجود دارد.
تبیین سازمان قدرت در قانون اساسی ایران عمدتاً در فصل پنجم و دقایق آن در دیگر فصول آمده است.
شیوه مرسوم بیان سازمان قدرت در ایران، استفاده از اصل «سلسه مراتب» و استعاره هرم است.
در بیان سلسله مراتبی، بنا به مشرب فکری بیانکننده، رأس و قاعده هرم میتواند متفاوت باشد، اما مسئله کلیدی در اینجاست که همه این بیانها در میزان نادرستی و راهزنی حقیقت همسنگند.
در فهم الگوی اصلی سازمان قدرت به جای اتکا به استعاره هرم و اندیشه سلسله مراتب بهتر است از استعاره منظومه خورشیدی و اندیشه کلیدی تعادل بهره بگیریم.
اندیشه سلسله مراتب به صورت سنتی برای فهم دستگاه اداری کارآ بود که همان کارآیی نیز با نضج گرفتن اندیشه دولت اداری به عنوان قوه چهارم نیز مورد تردید قرار گرفته است.
اندیشه سلسله مراتب در قدرتمندترین دوران خود نیز در تحلیل نظام حقوق اساسی کاربرد نداشت.
شناسایی فرودستی و فرادستی یا اهم و مهم در صلاحیتها و نهادهای اساسی ممتنع است.
نهاهای اساسی مانند کرات یک منظومه و با هدف ایجاد تعادل، حفظ زمین در مدار حیات، سامان یافته اند. این که خورشید پراهمیتترین این منظومه است، نه از اهمیت برجیس و کیوان و نه ناهید و تیر برای حفظ تعادل در این منظومه نمیکاهد.
اعمال قوه مقننه با مجلس شورای اسلامی (متشکل از نمایندگان منتخب مردم) یا همهپرسی تقنینی است. (اصول پنجاه و هشتم و پنجاه و نهم).
مجلس شورای اسلامی بماهو مجلس، شخصیتی مستقل از نمایندگانش ندارد.
صلاحیت نمایندگان مجلس شورای اسلامی نیمهشخصی-نیمهنهادی است. در معدود مواردی اراده یک نماینده و در اکثر موارد اراده مشترک چندین نماینده قادر است به نام مجلس شورای اسلامی عمل کند.
جریان قدرت در مجلس شورای اسلامی از فرد فرد نمایندگان آغاز میشود.
اعمال قوه قضائیه با دادگاههای دادگستری است. (اصل شصت و یکم)
دادگاههای دادگستری مرجع عام تظلمخواهی و شکایت از هر آنچه است که ظاهراً شکایتپذیر نیست.
جریان اقتدار در قوه قضائیه نیز نمیتواند تابع سلسله مراتب بوده یا از بالا به پایین تلقی شود.
ترتیبات نصب، قاضی را به مقام ناصب وابسته نمیکند.
قوه مجریه مشترکاً از سوی رهبری، رئیس جمهوری و وزرا اعمال میشود. (اصل شصتم).
اصل و قاعده اولی بر اعمال قوه مجریه توسط وزرا و رئیس جمهوری است و اعمال آن توسط رهبری جنبه استثنایی دارد (اصل شصتم) (اصل یکصد و سیزدهم).
در مواردی که تقسیم اختیارات بین رهبری و رئیس جمهوری در قانون اساسی منصوص نشده است و موضوع اعمال صلاحیت مورد اختلاف قرار میگیرد، طبعاً اولویت با اعمال اقتدار از سوی رئیس جمهوری است.
سرعتگیرهای اساسی نسبت به اختیارات اجرایی (مثلاً صلاحیتهای استصوابی مجلس نسبت به مجریه) باید تلقی به استثنا شده و از توسعه قیاسی آنها خودداری شود.
اختیاراتی که برای رهبر، راجع به سایر قوای سیاسی رسمیت شناخته شده است، استثنایی و صرفاً برای ایجاد تعادل در نظام سیاسی است.
ذات غیرمتمرکز و جریان پایین به بالای اقتدار در قوه قضاییه و مقننه ریاست را در این قوا فاقد معنا میکند.
اختیارات عرفی ناشی از عزل و نصب مقامات، ناشی از نوعی توافق سیاسی است نه الزام حقوقی
اصل وجود شوراها در سطوح تقسیمات کشوری لازمه تعادل پایدار سیاسی است و جزئیات این نهاد در قانون تعیین میشود.
اختیارات سایر نهادهای اساسی نباید به نحوی تفسیر شود که منجر به نوعی مدخله در کار هر یک از پنج نهاد شود.
سایر نهادهای اساسی نقش تنظیمگرانه یا راهاندازانه نسبت به این پنج نهاد اصلی دارند.
معنای اصل پنجاه و ششم، تأسیس یک نظام مردمبنیان است به این معنا که خداوند سخنگوی بیواسطه در امور اجتماعی نداشته و انسان حاکم بر سرنوشت اجتماعی خویش است.
حاکمیت انسان بر سرنوشت اجتماعی خود انتخاب کلیدی قانون اساسی است و عرف اساسی نمیتواند این انتخاب را نادیده بگیرد.
اظهارات صریح صندوق رأی راجع به قانون اساسی، تغییر رسمی قانون اساسی است و پیامهای غیر رسمی صندوق رأی، آن اندازه تفسیرپذیر است که حجیتی برای شناسایی عرف اساسی نداشته باشد.
مرجع وتوی دموکراتیک باید نهادی باشد که دارای خصیصه «نمایندگی کافی» از مردم باشد.لازمه نمایندگی کافی بروز گوناگونیهای واقعی اجتماع در آن نهاد است.
مرجع وتوی دموکراتیک باید اوّلا فعال در همه امور و ثانیا فعال در همه زمانها باشد.
همانگونه که دربرگیرندگی یک ارزش اساسی در وضع قانون اساسی است، این ارزش در شناسایی عرفهای اساسی نیز باید لحاظ شود.
هیچ رویهای نمیتواند به عنوان عرف اساسی شناسایی شود اگر به نحوی از انحا مورد مخالفت مجلس شورای اسلامی قرار گرفته باشد.
عرف پارلمانی که به عنوان قاعده الزامآور مرسوم شده است قواعدی است نشأت گرفته از بازیگران و مؤثران عرصه پارلمان که الزاما همیشه نمایندگان مجلس نیستند. عرف پارلمانی به لحاظ تقسیمبندی زیر مجموعه عرف اساسی قرار میگیرد. فرهنگ حقوقی آکسفورد عرف اساسی را این چنین تعریف کرده است: رویههای مرتبط با ساختار عملکرد مقام سلطنت، دولتمردان، پارلمان و رویه های قضایی که قانونا الزامآور نیستند ولی به طور معمول به گونهای پیروی میشوند که گویی قانون هستند.تمام عناصر سهگانه عرف در این تعریف دیده میشود. دایسی نیز از عرف به عنوان قانون حقوق اساسی اخلاقی یاد میکند.
اهداف شکلگیری عرف پارلمانی: الف) تحت تأثیر قرار دادن بازیگران و کنشگران پارلمان ب) کنترل رفتار افراد مؤثر در پارلمان
حوزههای تحت تأثیر عرف پارلمانی: عرفهای موجود در ساختار پارلمان، عرفهای موجود در هنجارهای پارلمان، عرفهای موجود در رفتارهای پارلمانی
یکی از مصادیق عرف پارلمانی در کشور ما بحث ریاست مجلس است که آیا رییس مجلس، رییس قوه مقننه هم هست یا خیر؟ ذکر عنوان رییس قوه مقننه در هیچ متن و نص قانونی وجود ندارد. حتی در قوانین مرتبط با اختیارات و وظایف رییس مجلس هم اشارهای به آن نشده است. در حالیکه ما عرفا رییس مجلس را رییس قوه مقننه میدانیم اما این حرف بدان معنا است که رییس مجلس باید بر شورای نگهبان هم اثر گذار باشد اما علیرغم پذیرش این عرف حاضر به قبول آثار حقوقی مترتب برآن نیستیم. در واقع اگر قبول کنیم که قوه مقننه داریم و رییس قوه مقننه، رییس مجلس هست و شورای نگهبان که ذیل فصل قوه مقننه هست نیز از رییس قوه مقننه اثر میپذیرد، پس اگر این عرف را که رییس مجلس، رییس قوه مقننه هم هست میپذیریم باید این را قبول کنیم که رییس مجلس بر شورای نگهبان اثر گذار است.
هدف ما از عرف پارلمانی اثرگذاری بر افراد موثر در آن حوزه مربوطه هست. چون شورای نگهبان ذیل فصل تعریف شده و این دارای معنا است؛ چنانکه خود شورای نگهبان نیز در بعضی تفاسیر خود به این ذیل فصل بودن برای تفسیر یک اصل استناد کرده است.
مصداق دوم: م 110 آیین نامه داخلی مجلس. حق رییس مجلس برای بیان مواضع نسبت به حوادث منطقه. عرف این است که رییس مجلس دیدگاه خودش را مطرح میکند. در صورتی که رییس مجلس طبق قوانین داخلی باید به مثابه سخنگوی مجلس باشد و اصل بیطرفی را رعایت کند.
مصداق سوم: فراکسیونهای پارلمانی: در هیچ نص قانونی نامی از فراکسیونهای پارلمانی نیست ولی عرف آن موجود هست. هم چنین هیچ ضابطهای در خصوص اداره آنها وجود ندارد و تمام آنها عرفی است.به عبارت دیگر قواعد حاکم بر آنها عرفی است به این صورت که به لحاظ عرفی فراکسیونهای قومیتی ممنوع است و یا نام فراکسیونها نمیتواند هم نام اسم کمیسیونها باشد.
مثالهای دیگر: عرفهای افتتاحیه مجلس و عدم دیدار هیأتهای پارلمانی
بعضی از عرفهای مجلس بعدا تبدیل به قانون شده است. (مصداقهایی که تا اینجا گفته شد هنوز لباس قانون به خود نپوشیدهاند) مانند:
عرف زمان تقدیم لایحه بودجه به مجلس، ماده 186 آیین نامه داخلی مجلس، تاریخی وجود نداشت. عرفا نیمههای آذر بود اما با بهم خوردن عرف، تصمیم به قانونی کردن آن گرفتند.
مثالهای دیگر: عدم اعلام میزان تأخیر نمایندگان مجلس و معاونت نظارت مجلس
عرف جدید در مجلس جاری: بررسی ابتدایی طرحها، کمیتهای هست که طرحها را قبل از وصول آنها را بررسی میکنند. اصل 174 قانون اساسی
حدود دخالت مجلس در لایحه بودجه: رسیدگی شکلی یا ماهوی؟ برخی وجود کلمه «رسیدگی» را ناظر بر نظارت شکلی میدانند و قرینه دیگر را قسمت آخر اصل 52 قانون اساسی میدانند «...به ترتیبی که در قانون مقرر میشود» یعنی قانون برنامه بودجه مصوب قبل از انقلاب
در صورتی که عرف مسلم آن است که مجلس هیچ حدی را برای خودش در نظر نمیگیرد. حتی میتواند آن را تبدیل به طرح کند. مجلس حق هرگونه دخالتی را در لایحه بودجه دارد.
لایحه قانون تجارت: شورای نگهبان اعلام کرده که مرجع تشخیص موارد ضرورت شورای نگهبان است و نه مجلس
لایحه بودجه اصل 75 قانون اساسی: طرحهای قانونی و پیشنهادات و اصلاحات نمایندگان در خصوص لوایح در قسمت بار مالی. شورای نگهبان لایحه بودجه را از این اصل استثنا کرده است این تبدیل به یک عرف مسلم شده است.
نکته آخر اینکه هر عرفی را نباید بپذیریم. برخی عرفها نامشروع و ناموجه هستند. عرفهایی که محدودکننده قدرت و اختیارات و ارزش آراء مردم باشد باید به شدت محدود شود. (به استناد ذیل اصل 9 قانون اساسی)
قابل توجه پژوهشگران عزیز
به استحضار می رساند؛ مهلت ارسال چکیده مقاله (حاوی حداکثر ٥٠٠ واژه) تا ٣١ خرداد ٩٧ می باشد. مهلت ارسال مقاله نهایی تا ١٥ مرداد ٩٧ می باشد. لذا خواهشمند است نسبت به مهلت زمانی دقت لازم فرمایید. بدیهی است به آثار ارسالی خارج از موعد ترتیب اثر داده نخواهد شد.
دبیر اجرایی نخستین همایش ملّی اصول نانوشته قانون اساسی
ارائه اقای مهدی شمسایی؛دانشجو دکتری حقوق عمومی
با بررسی تاریخ اجتماعی ایران در می یابیم که دیر بازی است زبان و خط فارسی همچون زبان میانجی ایرانیان محسوب شده و ساختار آموزش-اعم از رسمی و غیر رسمی-خود را ملزم به تبعیت و پایبندی نسبت به آن میدانسته است؛ چنین التزامی پس از ورود ایرانیان به دوران نوین و در افتادن شیوه جدید حکمرانی نیز به حیات خود ادامه داده است؛ با این وجود مبانی حقوقی رسمیت یافتن خط و زبان مذکور مورد تصریح و توجیه پدران بنیانگذار مشروطه ایران قرار نگرفته است. بنابراین شایسته است پرسیده شود که دلایل این النزام در نظام حقوقی ایران چه بوده است؟ پژوهش حاضر در صدد تبیین این مساله است که آیا میتوان التزام و تقید به آموزش خط و زبان فارسی در دوران مشروطه را به مثابه قاعده نانوشته حقوق اساسی ایرانِ آن عصر محسوب نمود یا خیر؟ آشکار است که برای دستیابی به این مهم لاجرم از تطبیق دانستههای حقوقی با واقعیات تاریخی هستیم، بر این اساس نگارنده تلاش کرده است با بررسی اسناد حقوق اساسی ایران که بازمانده ازعصر قاجار و دوران مشروطه است، بررسی تاریخ آموزش ایران و تحلیل نظرگاه قانونگذاران به آموزش، این موضوع را مورد واکاوی قرار دهد؛ و در نهایت به این جمع بندی رسیده است که التزام نامبرده ناشی از سنت آموزش سنتی ایران، پذیرش عمومی و مدلل سازی نخبگان عصر بوده است و در نتیجه میتوان چنین بیان داشت که آموزش رسمی خط و زبان فارسی-در کلیت خود-در آن دوران همچون اجماعی عمومی مورد پذیرش قرار گرفته و بدان عمل میشده است.
مبانی و نتایج ویکرد فراپوزیتیویستی به قانون اساسی؛ مطالعه موردی قانون اساسی ایران
اثبات گرایی یک گزاره محوری دارد که مطابق آن، الزامات قانونی بدون هیچگونه توضیحی لازم الاجرا دانسته می شوند و قواعد لازم الاجرا به الزاماتی که در متن قانون بیان شده تنزل داده می شود و حقوق و قانون یکی پنداشته می شود.
یکسری رویکردهای معتدل وجود دارد؛ آنچه که در این رویکردها می توان به حقوق اضافه کرد تفسیر رسمی مقام مفسر قانون است.
اما سوال این جاست که جوامع بشری که همواره پرالتهاب و غیرقابل پیش بینی هستند اقتضایاتی دارند که این اقتضایات همواره از قانون جلوتر است، در اینجا باید چه کرد؟
حقوق اساسی همیشه یک گام از کنشگران سیاسی عقب تر است. در این شرایط باید چه کرد؟ باید منتظر نشست تا کنشگران سیاسی اعمال خودشان را به عنوان عرف به ما تحمیل کنند. اثبات گرایی از حل این مساله عاجز است.
قانون اساسی باید بتواند الزامات خودش را به نحو موثری بر صلاحیت ها و اقدامات دولت تحمیل کند.اینجا باید به سراغ رویکردهای غیر اثبات گرا برویم. بین خطوط قانون اساسی فاصله هایی است که باید پر بشود و در عمل باید بتوانیم الزامات قانون اساسی را بر کنشگران جامعه سیاسی اعمال کنیم. چگونه می توانیم قانون اساسی را بر کنشگران سیاسی تحمیل کنیم بنحوی که آنها هم تابع قانون اساسی باشند و جایی که متنی وجود ندارد اقدام به تفسیر قانون اساسی یا اقداماتی تحت عنوان عرف اساسی نکنن. آنچه که گفته می شود عرف قانون اساسی، حقوقی نیست کاملا حرف درستی است.. به عبارت دیگر هرچیزی را که کنشگر سیاسی انجام می دهد و مورد تایید بقیه کنشگران سیاسی نیز هست به هیچ وجه نمی توان آن را قانون اساسی نانوشته دانست. قانون اساسی نانوشته حتما باید از یکسری ضوابطی پیروی کند تا "حقوقی" شود. اما چگونه؟
باید یک شبیه سازی انجام دهیم و اگر این کار را نکنیم بخش نانوشته می توان بخش نوشته را از بین ببرد. شبیه سازی این فرصت را به ما می دهد که از راه حلهایی که در بخش نوشته قانون اساسی وجود دارد استفاده کنیم. بخش نانوشته حتما باید به اصول فرادستوری بخش نوشته ملتزم باشد. اگر قانون اساسی می نویسیم که قدرت سیاستمداران را کنترل بکنیم پس بخش نانوشته نیز باید واجد همین رویکرد باشد یعنی بخش نانوشته قانون اساسی وقتی می تواند جزیی از حقوق اساسی محسوب شود که بتواند قدرت بخش حاکم را کنترل کند. شبیه سازی در جایی می تواند نقش ایفا کند که بین همان خطوط اصلی قانون اساسی یا اصول غیرقابل تغییر قانون اساسی شکل بگیرد.
دومین الزام حاکم بر بخش نانوشته، تامین روح حاکم بر بخش نوشته است. مفاد نوشته قانون اساسی را روح حاکم بر قانون اساسی تفسیر می کند و این تفسیر در تفاسیر غایت گرا و یا متن گرا دیده می شود. راه حفظ انسجام بخش نوشته و نانوشته آن است که این روح از بخش نوشته اخذ شده و در بخش نانوشته متبلور گردد.اثبات گرایان به این دلیل با بخش نانوشته قانون اساسی مخافند که معتقدند مایه سواستفاده می شود اما در عمل نیز نمی توانند مسایل حقوق اساسی را حل نمایند. راهکار آنست که الزامات موجود برای جلوگیری از سواستفاده در بخش نوشته را سایه سازی کنیم برای بخش نانوشته. این همان چالشی است که همیشه در بخش نانوشته با آن مواجه هستیم.در پاسخ به این پرسش که آیا از بخش نانوشته می توان بخش جدیدی خارج از روح حاکم بر بخش نوشته استخراج کرد پوزیتیویست ها برای جلوگیری از سواستفاده از قدرت پاسخ منفی می دند و غیر پوزیتیویست ها برای حل مساله پاسخ مثبت. اما باید دانست که فقط تا جایی می توان پیش رفت که اصول فرادستوری نقض نشود و روح حاکم بر قانون اساسی تامین شود.
در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران وقتی در مورد قانون اساسی نانوشته صحبت می شود بیشتر مربوط به تضییق صلاحیت ها یا افزایش صلاحیت هاست. اگر اینطور در نظر بگیریم که بخش نانوشته قانون اساسی حقوقی نیست و صرفا سیاسی و اقد ضمانت اجراست آنگاه موجب سواستفاده کنشگران سیاسی خواهد شد. پی مجبوریم برای تامین اقتضای بخش نوشته، بخش نانوشته را نیز بخش حقوقی بدانیم چراکه اگر چنین نکنیم دیگر از اقتضائاتش برای تامین الزامات اصلی قانون اساسی نمی توانیم استفاده کنیم.
از طریق بخش نانوشته نمی توانیم چیزی به بخش نوشته افزوده یا از آن بکاهیم. در این صورت قراردادی است که قانون اساسی را تهدید می کند. پس سومین ضابطه حاکم بر بخش نانوشته لزوم التزام بخش نانوشته به منابع بخش نوشته است.بخش نانوشته نباید ماهیت مستقلی برای خودش داشته باشد.فقط باید قانون اساسی نوشته را در عمل پشتیبانی کند. اگر بخش نانوشته بخواهد بخش نوشته را گسترش دهد به نحوی که منابع بخش نوشته را از بین ببرد قطعا اصول فرادستوری را نقض کرده است. بخش نانوشته صرفا متعلق به زمانی است که مساله ای پیش بیاید که گزاره ای در قانون نوشته نباشد. اما اصالت اولی همواره با قانون اساسی نوشته است.
بخش نانوشته کمک می کند فاصله بین خطوط متنی و وضعی پر شود. و وقی با اعتراض بقیه بازیگران مواجه نمی شود تبدیل به عرف می شود. پس هر عرفی نمی تواند بخش نانوشته را تایید بکند.بخش نانوشته باید در یک فرآیند شکل بگیرد.فرآیندی که از مساله شروع می شود با تایید تمام می شود و با تکرار توجیه می شود.
با سه معیاری که گفتیم یعنی التزام به اصول فرادستوری، رعایت انسجام ناشی از روح حاکم بر قانون اساسی و تعهد و التزام به مبانی و منابع قانون اساسی نوشته بخش نانوشته شکل می گیرد و هرجا بخش نوشته نتواند کارکردهای خود را ایف اکند بخش نانوشته وارد می شود. این در واقع چهارمین معیار است؛ بخش نوشته نتواند مقصود قانونگذار اساسی را تامین کند. اگر بخش نوشته کارکرد خود را دارد نباید به سراغ بخش نانوشته برویم.