گزیده ای از سخنرانی دکتر نیکونهاد در کارگاه اردیبهشت ۹۷

رویه های اساسی زمینه  عرف اساسی است. باید دید چه رویه هایی در تجربه 20 ساله جمهوری اسلامی وجود دارد که چه بسا این ها به زودی تبدیل به عرف اساسی شوند و ای بسا مجال ورودبه سند رسمی مدون قانون اساسی را بیابد.

اول اشاره به این نکته داریم که رویه های اساسی چگونه پدید می آیند؟ چه اهمیتی دارد که این رویه ها را بشناسیم؟ اجزا و عناصر رویه ها در منظومه حقوق اساسی چگونه ترسیم می شوند؟

رویه های اساسی از مصادیق حقوق نرم است soft law . اگر آنها را جدی نگیریم به حقوق سخت تبدیل خواهد شد و ان وقت تغییر در آن خیلی مشکل می شود. اگر بخواهیم این ها را بشناسیم یک راه خوب مواجهه با پدیده های سیاسی نظام حقوقی به صورت case study است.  اگر این بخش را تقویت بکنیم  در حوزه حقوق اساسی جمهوری اسلامی به رویه های اساسی خواهیم رسید. رویه های اساسی دنباله نانوشته اصول قانون اساسی هستند. قانون اساسی آنگونه که اجرا شده است نه آنگونه که نوشته شده است. رویه های اساسی زمانی نطفه شان شکل می گیرد که مقامات حکومتی به اعمال صلاحیت پیش بینی شده برای آنها عمدتا در قانون اساسی و گاهی در قوانین عادی می پردازند. در واقع شناخت دررویه های اساسی متوقف بر شناخت تفاسیر اجرایی است اگر بناست قوانین اجرا بشوند و در رأس آنها قانون اساسی، مخاطب ان صلاحیت و تکلیف ، چاره ایی ندارد جز آنکه آن متن را بیابد، بفهمد و تفسیر کند، یعنی تفسیر اجرایی و این مختص قوه مجریه نیست. هرکدام از نهادها ممکن است این کار را انجام دهند. تداوم و تکرار این تفسیرهای اجرایی در طول زمان رویه های اساسی را رقم می زند، یعنی رفتارهای مشابه عملکردهای مشابه با case های مشابه. بنابراین رویه ها به خوبی نشان می دهند که نهادهای اساسی چگونه صلاحیت های خودشان را به کار گرفته اند، یک آیینه تمام نمای است از قانون اساسی آن گونه که اجرا شده است نه آنکه لزوما نوشته شده است.

چنین پدیده ای از لحاظ حقوقی چه ارزش و اعتباری دارد؟

نکته اول، اینکه لزوما مطابق با عناصر بنیادین حقوق اساسی نیستند. چون ما در نظام های حقوقی برای تفاسیر اجرایی یک فیلتراسیون نداریم که محک زده شود که این تفسیر که می خواهد مورد عمل قرار گیرد آیا منطبق با موازین بنیادین حقوق اساسی آن نظام خاص بوده است یا خیر. یک سازوکار فعال الزاما وجود ندارد. بنابراین بستکی به نظام ضمانت اجرای مقرر در حقوق اساسی هر کشور دارد.

نکته بعدی این است که اعتبار همه این رویه ها یکسان نیست. جایگاه ساختار سیاسی، نوع نظارت بر اعمال، از عوامل موثر بر درجه استقرار یک رویه اساسی دارد.

نکته فوق العاده مهم، عمل کردن بر خلاف رویه ها به یک معنا خلاف قانون اساسی نیست. یکی از وجوه تمایز حقوق اساسی constitutional law با سایر گرایش های حقوقی تفاوت در ضمانت اجراهای آن است.

خیلی از رویه ها ی سیاسی در بستر زمان و پس از طی فرآیند توجیه پذیری justification یعنی نظم حقوقی و سیاسی پذیرفته می شود و این مجال را پیدا می کند که وارد متن قانون اساسی بشود. سیاست های کلی نظام در نظام ما رویه ای بود که حضرت امام ره بنیان نهاد و در بازنگری سال 68 وارد قانون اساسی شد. امکان تفویض وضع اساسنامه از طرف مجلس به دولت گاهی توسط قانون گذار عادی انجام می شد و شفاف نبود و نوع برخورد شورای نگهبان با این تفویض متفاوت بود. این موضوع در بازنگری در اصل 85 آمد. اینجاست که اهمیت رویه ها مشخص می شود. بنابراین می توان گفت رویه های اساسی، پیش نویس های قانون اساسی می شوند. در نتیجه بدون مطالعه رویه ها مطالعه حقوق اساسی ناقص است. توجه به این رویه ها نشان می دهد که حقوق اساسی فقط قانون اساسی نوشته و مدون نیست.

در برشماری عناصر و اجزا رویه های اساسی به چندعامل باید توجه نمود:

1-یک صلاحیت پیش بینی شده در قانون برای یکی از مراجع یا نهادهای سیاسی وجود  داشته باشد. عمدتا صلاحیت ها در قانون اساسی آمده است.

2-تکرارشوندگی رفتار مشابه ، با عمل یکباره یک رویه به وجود نمی آید. رویه نیازمند تکرار و تداوم است. برای اینکه یک رویه مستقر شود باید تلقی رقیب شکل بگیرد. اگر یک رویه می خواهد به عرف تبدیل شود باید این ویژگی محقق شود.

مصادیق رویه در نظام جمهوری اسلامی ایران می توان به شرح ذیل بیان کرد:

*رهبر باید طبق قانون اساسی رئیس قوه قضاییه با رئیس صدا وسیما انتخاب بکند اما در مورد محدوده ی تصدی شان حکمی در قانون اساسی وجود ندارد اما رویه را که مشاهده کنیم  می بینیم که رهبر برای هر دوره تصدی انتخاب کرده است شاید اگر برای بار سوم اگر یک نفر انتخاب شود یک واکنشی یه نظام حقوقی به وجود بیاید.

*پیشنهاد عفو قوه قضاییه به رهبر که به طور معمول مورد موافقت قرار گرفته است بند آخر اصل 110 الزامی برای موافقت نیامده است ولی تا الان به طور معمول موافقت شده است.

*قانون اساسی اعلام می کند سیاست های کلی نظام پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام از طریق رهبر تصویب و ابلاغ می شود. اما چه فرآیندی باید طی شود؟  معمولا یک رویه خاص داریم. معمولا عناوین سیاست ها به مجمع پیشنهاد می شود، مجمع روی آنها کار می کند و متن پیش نویس را به رهبر می دهد رهبر ممکن است همان متن را تایید کند ممکن است دخل و تصرف کند یا ممکن است به مجمع برای اصلاح برگرد اند. و در نهایت خود رهبر ابلاغ می کند.

*حل معضلات نظام در 4 قالب مدیریت شده است قانون اساسی فقط می گوید از طریق مجمع، 4 رویه در این خصوص وجود دارد: 1- گاهی رهبری خودش راسا و مستقل مشکل را حل کرده است. 2-گاهی به مجمع ارجاع داده است و مجمع نظر متعددی داده است و بعد یکی از آن پیشنهادها را بنا قرار داده است. 3- گاهی رهبر به مجمع کلا تفویض می کند. 4-گاهی مجمع راسا وارد شده است. که مورد اخیر واقعا جای تامل دارد که چگونه مجمع این گونه عمل کرده است.

در خصوص قوه مجریه به معنای اخص رویه ای داریم. از جمله، مصوبات هیات وزیران معمولا توسط معاون اول ابلاغ می شود با اینکه قانون اساسی برای رئیس جمهور الزامی ندارد که حتما معاون اول داشته باشد در همه  دوره ها می بینیم که رئیس جمهور معاون اول داشته است گویی اگر تعیین نکند عیب به نظر می رسد. همچنین، رئیس جمهور خیلی از سازمان های مستقل را ترجیح داده است به  یکی از معاونین خود به عنوان رئیس بسپارد مجلس این صلاحیت را نداشته است تا رئیس جمهور را مکلف کند اما خود رئیس جمهور این کار را کرده است. یا در همه ادوار وزیربهداشت پزشک بوده است. شاید اگر یک دفعه رئیس جمهور یک غیر پزشک معرفی کند مجلس رأی اعتماد ندهد. یا وزیر خارجه که باید دیپلمات باشد و این به تدریج دارد شکل می گیرد.

در مورد مجلس  اصل 85 و 138 که برخی از مصوبات را در صلاحیت رئیس مجلس دانسته است و همیشه ابهاماتی وجود داشته است برخی ابهامات در رابطه با صلاحیت را رویه برطرف کرده است. مثلا رویه نشان می دهد که رسیدگی رئیس مجلس منحصر در مصوبات عام الشمول نیست و حتی مصوبات موردی هیات وزیران ورود پیدا می کند.

در حوزه قوه قضاییه، همه روسای قوه قضاییه از بیرون از قوه قضاییه انتخاب می شوند، بدون سابقه قضایی و سابقه مدیریتی، این هم در دوره تکرار شده است. رئیس دیوان عدالت اداری از مجتهدین انتخاب شده است با اینکه همچین الزامی وجود ندارد.

فرض از طرح این مصادیق این بود که یک مقدار به صورت رویه ای به حقوق اساسی ایران نگاه کنیم و case ها را به کار ببریم که چه بسا  عرف اساسی بشوند یا وارد قانون اساسی مدون بشوند.

مجموعه سخنرانی و تصاویر اساتید حقوق عمومی در کارگاه اصول نانوشته قانون اساسی اردیبهشت ٩٧

سخنرانی دکتر فردین مراد خانی در خصوص موضوع «اصول نانوشته در مکاتب حقوق عمومی»

 رویکرد نظری-تاریخی به حقوق عمومی

بحران در عمل به بحران در نظر بر می‌گردد، بنابراین ابتدا باید تئوری‌ها مشخص شود.

حقوق عمومی متأثر از سه چیز است: تاریخ، سیاست و حوادث سیاسی، جهان پیرامون

ما همچنان در گفتمان مشروطه‌خواهی و محدود کردن دولت هستیم. چنانکه متمم قانون اساسی مشروطه هم‌چنان برای ما زنده است.

 حقوق عمومی نیازمند نظریه پردازی در باب دولت است.

حقوق اساسی به عنوان یکی از شاخه‌های حقوق عمومی نیز متأثر از تاریخ، سیاست و نظریه‌های دولت است وگرنه حقوق اساسی نافهم و دشوار می‌شود.

متن قانون اساسی جزء کوچکی از قانون اساسی است. قانون اساسی مجموعه‌ای است از عرف‌ها هنجارها، سنت‌ها، تصمیمات قضایی و عمل و رویه‌هایی که در یک کشور انجام می‌شود. حتی ترجمه دقیق Constitution «اساس» هست و نه قانون اساسی.

این رویکرد در انگلستان و آمریکا بسیار رواج داشته است حتی برخی قانون سیاسی را امر سیاسی می‌دانند و نه امر حقوقی. باید از این متن قانون اساسی فراتر برویم. قانون اساسی یک ارگانیسم زنده است. همچون یک بدن زنده که مدام تغییر می‌کند تا آنجا که آن را کد ژنتیک یک کشور می‌دانند. به عبارت دیگر هویت قانون اساسی ترکیبی است از فرهنگ، تاریخ، عرف، ارزش‌ها، سنت و در نهایت متن.

قانون اساسی دو چیز است: قانون اساسی در کاغذ و روح قانون اساسی، فهم این روح نیازمند درک چیزی بیشتر‌تر از متن قانون اساسی است. (آلمان)

عرف‌ها نیز در این فضا و در این رویکرد و نگاه به حقوق اساسی و حقوق عمومی شکل می‌گیرند و درک می‌شوند.

دایسی اولین کسی بود که اصطلاح convention را به کار برد و ایجاد عرف در انگلستان در ابتدا برای محدود کردن قدرت بود.

تفاوت convention و law: law را دادگاه می‌تواند الزام کند اما conventionها را نمی‌تواند الزام کند (حقوق‌دانان انگلیسی)

‌کارکرد متفاوت: در بعضی از کشورها conventionها یکی از اجزای حقوق اساسی هستند و گاهی در بعضی کشورها منبع تفسیر هستند مثل کانادا

نقش conventions: خلا میان واقعیت و متن، پر کردن گسل میان واقعیت سیاسی و متن قانون اساسی

منابع convention: عرف، قواعد نانوشته، سنتpractice  

استرالیا سعی در مکتوب کردن conventions دارد تا جزئی از متن شوند چرا که رویکردهای شکلی همچنان غالب هستند.

 نقش مهم conventions در اصلاح قانون اساسی و تغییر آن

مرزهای convention با مفاهیم نزدیکش: سه نظریه در خصوص نسبت این‌ها وجود دارد به این صورت که convention گاهی مقدمه عرف است، گاهی مترادف عرف، گاهی چیزی کاملا متفاوت با عرف است.

تقسیم‌بندی عرب‌ها: عرف را از convention جدا می‌کنند و عرف را تقسیم می‌کنند به عرف مفسر، عرف مکمل و عرف معدل.

عرف مفسر متن قانون اساسی را توضیح می‌دهد و نکته‌‌های غامض آن را روشن می‌کند و از پیچیدگی آن کم می‌کند.

عرف مکمل: متن ناقص قانون اساسی را تکمیل می‌کند.

عرف معدل: برخلاف قانون اساسی عملی را انجام می‌دهد یا چیزی را به آن اضافه می‌کند و یا از آن چیزی را کم می‌کند.

قانون اساسی اصلاح می‌شود بدون آنکه اصلاح شود یعنی بدون طی کردن روند رسمی اصلاح.

قسمت‌های اصلاح ناپذیر قانون اساسی: اینجا است که convention وارد می‌شوند و نقش مهم‌تری دارند.

سه نظردر این مورد وجود دارد: یکی عدم اصلاح صریح اصول تغییر ناپذیر هستند که مارک توشنت امریکایی می‌گوید اصول غیرقابل تغییر پنج ویژگی‌ دارند: حفاظت کننده، آرمانی هستند، جلوی دگردیسی‌ها را می‌گیرند، متناقض هستند و پنجم اینکه این‌ها رندومی هستند، جمعی هستند از ایده‌های مردم در زمان نوشتن متن قانون اساسی.

دومین نظر این است که این اصلاح حد و مرزی دارد و بنا بر ویران‌گری قانون اساسی ندارد.

سومین نظر اصلاح فراقانون اساسی است که حقوق طبیعی و حقوق بین الملل است که بر حقوق اساسی و اصلاح آن تأثیر می‌گذارند و قوانین اساسی جزئی از آن کل قواعد جهانی هستند. که نمی‌توانند آن نظم جهانی را برهم بزنند.

 شکل‌گیری اصلاح توسط convention

اصلاح با ادغام و ترکیب: احساس خلا در قانون اساسی (چیزی اضافه می‌شود) و پالایش قانون اساسی (چیزی آرام آرام تغییر می‌کند)

اصلاح با انکار کردن  و کم کردن : خلا ایجاد می‌کنند و تغییر می‌دهد.

اصلاح با جایگزینی: محل بحث همین جایگزینی است. اگر یک دولت ابزار تغییر را در متن قانون اساسی خود پیش بینی نکند یک دولت بدون محافظ است.

 رویکردها:

رویکرد هنجارگرایی و واقع‌گرایی: نرمتیو بودن و رئالیست بودن. در اولی جایگاهی برای Conventionها قائل نیستند و در دومی آنقدر Conventionها گسترش می‌یابند که خطرآفرین می‌شوند.

ایده آلیست‌ها که خود به دو دسته لیبرال‌ها و سوسیال‌ها تقسیم می‌شوند. لیبرال‌ها به دو دسته تقسیم می‌شوند: هنجارگراها و کارکردگراها 

حقوق عمومی باید در این چارچوب و این مکاتب درک شود. اما همه این مکاتب convention را می‌پذیرند.

اوکشات: اساس حقوق عمومی به سنت‌ها practice برمی‌گردند. که این‌ها یا مصلحتی هستند و یا اخلاقی، مصلحتی‌ها هستند که در قانون اساسی جا باز می‌کنند. و می‌گوید convention ها تنها در مسیر تاریخ یک کشور فهمیده می‌شوند برخلاف واقع‌گراها که آن‌ها convention را حوادث سیاسی باید فهمید.

نظر دکتر مرادخانی: به واقع‌گرایی توجه کمتری شده است. واقع گرایی در کنار هنجارگرایی و کارکرد‌گرایی مهم است که پیوند علم سیاست و حقوق عمومی است. توجه به حوادث واقعی برای تحلیل حقوق اساسی مهم است. واقعیت‌ها را باید بپذیریم.

رویکرد آلمان: حقوق اساسی به مثابه یک نظم، که به دو دسته تقسیم می‌شوند: نظم پوزیتیو و شکلی و دیگری حقوق اساسی به مثابه رد کردن نظم پوزیتیو.

اشمیت: قانون اساسی پوزیتیو، نسبی و متن. از نظر او قانون اساسی تصمیم است. قانون اساسی بدون جامعه سیاسی ناممکن است و یا حداقل دشوار است. اما اینجا conventionها انقدر گسترده می‌شوند که خطر ویرانی قانون اساسی را دارند.

گرایش سوم: تفسیر دادرس قضایی و تصمیمات داگاه دیوان عالی

 تقسیم‌بندی دیگر

Conventionها در پوزیتویسم گسترده: با تصمیم دادرس اساسی که تفسیر می‌کند و رأی صادر می‌کند تغییر پیدا می‌کند.

دوم رویکرد کامن لا: قانون اساسی زنده بیش از حد به امر سیاسی  و امر واقع اهمیت می‌دهند

سوم رویکرد مختار و پذیرفته شده که نهادی و تاریخی است: 

نتیجه: این‌ها تنها در صورتی ممکن است که چارچوب‌ها مشخص شود به همین دلیل هنوز در ایران نمی‌شود صحبت کرد. ممکن است ابزاری شود برای توجیه کارهای حکومت. مانند حکم حکومتی که به سختی می‌توان آن را در زمره Conventionها قرار داد و شاید بیشتر به امتیازات حکومتی نزدیک است.

قابل توجه شرکت کنندگان در همایش ملّی اصول نانوشته قانون اساسی

همراهان عزیز

به استحضار می رسانیم؛

اشخاصی که مایل به ارسال مقاله در نخستین همایش اصول نانوشته قانون اساسی می باشند، می بایست تا ۳۱ خرداد ماه سال ۹۷ چکیده ی از مقاله خود را به ایمیل همایش ارسال نمایند؛ پس از انجام داوری و پذیرش موضوع که از سوی دبیر همایش به همان آدرس ایمیل به ایشان اعلام می گردد اصل مقاله با چهارچوب تعیینی که متعاقبا اعلام خواهد شد، ارسال می شود.

دبیر نخستین همایش ملّی اصول نانوشته قانون اساسی

گزیده ی ارائه و تصویر از دانشجویان دکتری حقوق عمومی در پیش همایش اصول نانوشته قانون اساسی

رای اعتماد جمعی هیات وزیران؛ عرف ناشی از ترک فعل؟!

خانم زهرا میرزایی؛ دانشجوی دکتری حقوق عمومی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دو نوع رای اعتماد برای هیات وزیران پیش بینی کرده است؛ رای اعتماد فردی در اصل ۱۳۳و رای اعتماد جمعی در اصل ۸۷.

رای اعتماد جمعی هیات وزیران یکی از مظاهر تشخص هیات وزیران از تک تک وزرا و از مواریث نظام پارلمانی است.

مطالعه رویه اخذ رای اعتماد در ادوار پس از انقلاب نشان دهنده عدم التزام به اصل ۸۷ در عمل و نوعی متروک ماندن این اصل است.

عفلت از این اصل علاوه بر دلایل فرهنگی و سیاسی را باید در شیوه بازنگری قانون اساسی و حذف پست نخست وزیری در عین عفلت از تمام پیامدهای آن دانست. از طرف دیگر ایین نامه داخلی مجلس که از اولین مجلس پس از انقلاب حاکم بوده است مبتنی بر فهم نادرست از قانون مجلس را در اخذ رای اعتماد جمعی یا انفرادی و مخیر دانسته و زمینه غفلت این اصل را به شیوه ای جدی فراهم کرده است.

در داوری بر سر اینکه آیا ترک عملی این اصل به مثابه یک اصل نانوشته قانون اساسی یا عرف اساسی و واحد اعتبار است یا خیر باید بگوییم پاسخ منفی است.

اگرچه این اصل در عمل متروک مانده است اما مبانی این ترک و نسخ ظاهری فاقد مشروعیت است. اصل نانوشته را تنها به این دلیل می پذیریم که اگر لباس قانون بر تن ندارد لااقل اهداف ان را تامین نماید. هدف غایی قانون اساسی تنظیم بهینه قدرت برای کارایی نظام سیاسی است حال آنکه رویه موجود نه تنها برای تامین این اهداف متروک نشده است بلکه ادله مهمی میتوان برای ضرورت اجرایی شدن آن اقامه کرد.

نتیجه آنکه رویه موجود معتبر نیست این اصل زنده است و اماره های حیات آن کم و بیش قابل مشاهده است و تمام کنشگران سیاسی باید بر آن باشند تا این اصل به مسیر حیات کامل خود بازگردد.

خلاصه تصویر و سخنرانی دانشجویان دکتری در کارگاه اردیبهشت ۹۷

تنزل جایگاه هیأت منصفه، تغییر غیررسمی اصل 168 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

 

نهاد هیأت منصفه در اصل 168 قانون اساسی برای رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی آمده است که گام مهمی در جهت حمایت از آزادی‌‌های سیاسی و مطبوعاتی است. این نهاد حضوری 110 ساله در تاریخ قانون‌گذاری ایران دارد و قوانین زیادی هم در این زمینه به تصویب رسیده است اما جای این هیأت همچنان در دادگاه‌های سیاسی و مطبوعاتی ایران خالی است.

متاسفانه قوانینی که در ارتباط با هیأت منصفه تصویب شده‌اند، نقش و جایگاه این هیأت را در تصمیم‌گیری و اظهار نظر کم‌رنگ کرده‌اند؛ بهگونه‌ای که قضات تکلیفی به تبعیت از نظر و تصمیم این هیأت ندارد. طبق قانون اساسی، نحوه انتخاب هیأت منصفه و شرایط و اختیارتش توسط قانون (عادی) تعیین می‌شود که این واگذاری خود به یک مشکل تبدیل شده است که تا به حال قانون عادی نتوانسته قانون مناسبی فراخور شأن و جایگاه این هیأت به تصویب برساند. قید موازین اسلامی مشکل دیگری است که قانون باید آن را رعایت کند. به عبارت دیگر، نحوه انتخاب، شرایط و اختیارات هیأت منصفه نباید مغایر با اسلام باشد. از آنجایی که در اسلام قاضی دارای استقلال است، برخی معتقدند که وجود هیأت منصفه با استقلال قاضی منافات دارد که البته با توجه به مشروح مذاکرات قانون اساسی به نظر می‌رسد که چنین تضادی وجود ندارد و این اصل در حضور و با رأی فقهای بسیاری در جلسه تدوین قانون اساسی به تصویب رسید و در بازنگری هم از تغییر مصون ماند. متأسفانه علی رغم چنین پشتوانه‌ای، این امر همچنان با ابهامات زیادی رو به رو است. از تاثیرات این ابهام، یکی آن که هیأت منصفه انتصابی جایگزین هیات منصفه انتخابی شده است. هم چنین طبق این قوانین، هیأت منصفه نقشی مشورتی دارد بنابراین قاضی می‌تواند برخلاف تصمیم هیات منصفه اقدام به صدور رأی کند.

کاملا روشن است که این قوانین برخلاف فلسفه حضور هیات منصفه و برخلاف قانون اساسی و هدف و مبنای تقنینی اصل 168 هستند. علاوه بر نقش قوه مقننه در تغییر محتوای اصل 168 باید به نقش قضات و به طور عام به نقش قوه قضاییه در تغییر غیررسمی اصل 168 اشاره کنیم که دادگاه را بدون حضور هیأت منصفه واقعی تشکیل داده‌اند. (تشتت در آرای قضایی)

تغییر محتوای اصل 168 اگر آن را یک تغییر غیررسمی قلمداد کنیم، تغییری برخلاف روح قانون اساسی و حقوق و آزادی‌های شهروندان است. بنابراین بهتر است از نامگذاری آن به عنوان یک تغییر غیررسمی پرهیز کنیم. این تغییر محتوا چیزی جز تجاوز و نقض قانون اساسی نیست چرا که تغییر غیررسمی قانون اساسی باید در جهت توسعه حقوق و آزادی‌های شهروندان باشد و نه تنگ کردن دامنه این حقوق.

 

 

 

فرزانه عبدالمحمدی

دانشجوی دکتری حقوق عمومی

خلاصه از سخنرانی و تصویر دانشجویان دکتری حقوق عمومی در کارگاه اصول نانوشته قانون اساسی

«بسمه تعالی»

تحلیل و بررسی «الزامی شدن» تنفیذ حکم ریاست جمهوری از منظر عرف اساسی

                                                                                                                               

احمد گودرزی؛دانشجوی دکتری حقوق عمومی پردیس فارابی دانشگاه تهران

چکیده:

«از لحاظ فقهی و قانونی؛ تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط مقام رهبری، غیر الزامی و مشروعیت بخش به تصرفات رئیس جمهور در قوه مجریه است. اما از منظر عرف اساسی و سیره ی سیاسی که به مرور شکل گرفته و در حال تثبیت است، اقدام به تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط رهبری، امری مسلّم و قطعی دانسته شده و برخوردار از نوعی الزام سیاسی و عرفی است».

      به موجب بند 9 اصل 110 قانون اساسی ج.ا.ا «امضای حکم ریاست جمهوری پس از انتخاب مردم» از جمله وظایف و اختیارات مقام رهبری مقرر گردیده است. پس از بررسی و ذکر اجمالی دیدگاه های راجع به الزامی یا اختیاری بودن تنفیذ از لحاظ قانونی؛ در صورت اثبات و پذیرش دیدگاه اکثریت، که قائل به غیر تشریفاتی و اختیاری بودن تنفیذ هستند؛ می توان سوال اصلی تحقیق حاضر را طرح نمود که: 

       تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط رهبری از منظر «عرف اساسی»، چه وضعیتی دارد؟ اختیاری است یا جنبه ی الزامی یافته است؟ آیا عناصر سازنده و ویژگی های عرف اساسی در موضوع تنفیذ، قابل شناسایی می باشد؟ آیا می توان «الزامی شدن» تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط مقام رهبری را به عنوان یکی از مصادیق عرف اساسی در حقوق اساسی ج.ا.ا به حساب آورد؟ 

       در پاسخ به سوال اصلی، توجه به عوامل و زمینه هایی نظیر: دیدگاه های فقهی و قانونی رایج در مورد ماهیت تنفیذ؛ سوابق و سیره ی  39 ساله حکمرانی و مراسم های تنفیذ در جمهوری اسلامی؛ فرآیند و هزینه های بالای انتخابات ریاست جمهوری؛ سطح هیجانات سیاسی-اجتماعی جامعه به خصوص در ایام تبلیغات انتخاباتی؛ مواضع جریانات سیاسی از شروع فرآیند انتخابات تا برگزاری مراسم تنفیذ؛ تهدیدات بی ثبات کننده ی داخلی و خارجی؛ بررسی موضوع از منظر افکار عمومی، نخبگان سیاسی و کارگزاران نظام؛ و... می تواند طریق شفافی برای تحصیل فهم و احیانا" شناسایی عرف اساسی جدیدی تحت عنوان: «الزامی شدن» تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط رهبری باشد. 

       توضیح آنکه، به مرور در طی برگزاری دوره های مختلف انتخابات ریاست جمهوری در نظام جمهوری اسلامی ایران، عرف اساسی ای در میان کارگزاران، نخبگان و جریانات سیاسی و افکار عمومی شکل گرفته که تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط رهبری را بدیهی و قطعی؛ و عدم آن را دور از انتظار و موجب بروز مفسده و تحمیل آسیب های مختلف به  می داند. از همین رو، با مشخص شدن فرد منتخب، علی رغم باقی ماندن دو مرحله ی قانونی مهم دیگر از انتخابات(صدور اعتبار نامه فرد منتخب توسط شورای نگهبان و تنفیذ رهبری)؛ افکار عمومی و نخبگان سیاسی جامعه، رئیس جمهوری فرد منتخب را قطعی و محرز می داند. به طوری که هر شخص، جریان و نهادی به نوعی تلاش دارد در تبریک به فرد منتخب از دیگران سبقت بگیرد. این در حالی است که از لحاظ قانونی و شرعی، تا قبل از مراسم تنفیذ، عنوان رئیس جمهور بر فرد منتخب صدق نمی نماید.

       به بیان دیگر، فارق از ماهیت و آثار تنفیذ؛ عرف اساسی ای که در میان افکار عمومی، نخبگان سیاسی و کارگزاران نظام - به خصوص عوامل اجرایی و نظارتی انتخابات- شکل گرفته، خواهان آن است که مقام رهبری هرگونه نظر و صلاحدیدی که دارند قبل از انتخاب فردی خاص؛ و یا قبل از شروع زمان تبلیغات انتخاباتی؛ و یا حتی پیش از اعلام رسمی فهرست داوطلبان احراز صلاحیت شده از سوی وزارت کشور، اعمال نماید. چرا که هزینه های مختلف سیاسی، اجتماعی و امنیتی آن بسیار کم تر از عدم تنفیذ حکم ریاست جمهوری هر یک از داوطلبانی است که ممکن است مورد اقبال اکثریت رأی دهندگان قرار بگیرد.

       لازم به ذکر است؛ فرض شکل گیری عرف اساسی مذکور، مربوط به شرایط عادی یا در محدوده ی احکام اولیه است؛ و الّا در شرایط خاصِّ عمل بر طبق احکام ثانویه و یا صدور حکم حکومتی توسط ولی فقیه (بر اساس قواعد فقهی همچون مصلحت، حفظ نظام، اهم و مهم و...) بحث متفاوت خواهد شد که بررسی شرایط و فروض آن مجال دیگری را می طلبد. 

نتیجه گیری تحلیلی

       بنابر قاعده و مبنای مهمی که در نظریه ولایت فقیه، تحت عنوان «مصلحت» وجود دارد. به نظر می رسد با توجه به زمینه ها و شواهد و قرائن پیش گفته، مصلحت های بلند مدت و مهم نظام اسلامی، ایجاب نموده و می نماید که رهبران نظام در شرایط عادی، مصلحت تنفیذ حکم ریاست جمهوری را بر سایر مصالح زودگذر و کم اهمیت ترجیح بدهند. چرا که عدم تنفیذ، تبعات سنگین امنیتی و سیاسی را به دنبال خواهد داشت که ممکن است منجر به بی ثباتی، هرج و مرج، حوادث غیر قابل پیش بینی و بر هم خوردن نظم عمومی شود.

      از طرفی، سیره ی عملی 39 ساله ی رهبران نظام در تنفیذ حکم ریاست جمهوری های مختلف، در کنار سایر عوامل سیاسی- اجتماعی، به مرور زمان باعث شده عرف اساسی خاصی مبنی بر قطعی دانستن صدور حکم تنفیذ توسط مقام رهبری شکل بگیرد. 

      بنابراین شاید بتوان با استناد به عرف اساسی به وجود آمده و در حال تکامل، دیدگاه سومی راجع به ماهیت و اختیاری یا الزامی بودن تنفیذ ارائه داد با این وصف که: از لحاظ فقهی و قانونی، تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط مقام رهبری؛ امری اختیاری، غیر تشریفاتی و مشروعیت بخش به تصرفات رئیس جمهور است؛ اما از منظر عرف اساسی، بنا به دلایل متعدد و پس از طی مراحل قانونی انتخابات، ضمن پذیرش اثر مشروعیت بخش تنفیذ، صدور آن توسط رهبری مسلّم و قطعی دانسته می شود. عرف اساسی ای که یک نوع الزام سیاسی و عرفی در آن نهفته است و غیر الزامی بودن تنفیذ از لحاظ شرعی و قانونی را تحت الشعاع خود قرار می دهد. «والسلام»

آدرس صفحه ی رسمی اینستاگرام همایش ملّی اصول نانوشته قانون اساسی

تصویر و متن سخنرانی دکتر وکیلیان

سخنرانی آقای دکتر وکیلیان:

هدف کلی حقوق به ویژه حقوق تطبیقی در اخذ یک تئوری از خارج، بهزیستی بشر است. در بحث اقتباس نهادهای حقوق اساسی از کشورهای دیگر غالبا رجوع به کشورهای دارای دموکراسی استقرار یافته establish democracy می باشد کهسنتی از نظام های دموکراتیک دارند. قبل از هرچیز در هنگام اقتباس به این موضوع باید توجه شود.

در موضوع constitutional convention با توجه بهه منابع و گزارش های که از دایسی مشاهده نموده ام سوالی همیشه وجود داشته است که در قدم اول constitutional convention به چه معنا است؟ ما باید اول تعریف درستی از آن داشته باشیم و موضوع را روشن کنیم قبل اینکه بگوییم این رخداد یک عرف اساسی است. زیرا دچار شتابزدگی می شویم که در اقتباس از نهادهای خارجی سابقا وجود داشته است. شتابزدگی مانع بحث می شود. در میان موضوعات مختلفی که در مورد این موضوع وجود دارد نظر بنده در خصوص تست جنینگز جلب شده است. عرف اساسی بالاخره چه زمانی شکل می گیرد و چه چیزی است؟ با این سوالات جنینگز که یک حقوقدانان مشهور و مهم بریتانیایی است عرف اساسی وضوح بخشیده شده است.

در منابع داخلی وقتی از عرف صحبت می کنیم می گوییم عرف یک عنصر مادی دارد و یک عنصر معنوی؛ که عنصر مادی تکرار یک عمل در طول زمان است و عنصر معنوی همان پذیرشی است که یک جامعه انجام می دهد که بقدری از الزام آوری قرار می گیرد که باید به آن عمل شود. جنینگز یک عنصر سومی هم اضافه می کند که فکر می کنم اگر تلاشی قرار است انجام شود در این معیار باید صرف شود. اینگونه بیان می کند که در واقع وقتی این دو عنصر اول به وجود آمد هنوز عرف اساسی شکل نگرفته است ما به یک good reason نیاز داریم. جنینگزاین موضوع در کتاب the law and  the constitution مطرح می کند. مثلا در کتاب اریک بارنت نظری از supreme court کانادا مطرح می کند اینکه می گوید good reason یا جایی که می گوید contemporary political philosophy چه چیزیاست. در نظر دادگاه عالی کانادا صراحتا اشاره می کند precedent که ایجاد می شود باید تضمین کننده چهارچوب های حقوق اساسی، مطابق با ارزش ها یا اصول آن قانون اساسی به ویژه اصول دموکراتیک باشد. در نتیجه کافی نیست هر عملی که تکرار شده و حتی مورد پذیرش تابعان حقوق اساسی قرار گرفته است بگویم عرف اساسی شکل گرفته است. این موضوع good reason خیلی اهمیت دارد و نوعی مشروعیت به عمل می بخشد.

آقای دکتر وکیلیان به این موضوع توجه می کنند که باید در تعاریف مرز عرف و عرف اساسی نهایت توجه شود و آن را یکی ندانست و عدم توجه به این بعد سوم منجر به خطراتی می شود. آن دو عنصر، مادی و معنوی، سازنده عرف می باشند و با عنصر سوم است که در واقع عرف اساسی شکل می گیرد.

مجموعه عکس های کارگاه اصول نانوشته قانون اساسی

محورهای سخنرانی خانم دکتر مانون آلتوک بوساک در کارگاه اصول نانوشته قانون اساسی/بهار ٩٧

کنفرانس اول: عرف اساسی رویکرد نظری و عملی (نمونه فرانسه)

بنیادهای نظری عرف اساسی

1.1.فرهنگ های مشروطه خواهی نوشته (مدون)

1.1.1. مشروطه خواهی نوشته (مدون) و نانوشته (نامدون)

1.1.2. مفهوم بنیاد یا تاسیس

الف. تاسیس تاریخی: قانون اساسی به یک لحظه تاریخی گسست با گذشته ارجاع می دهد

ب. تاسیس نهادی: قانون اساسی نظمی را نهادینه می کند که در یک دوره زمانی قرار گرفته است

 ج.تاسیس حقوقی: قوانین اساسی نوشته مرز میان حقوق و ناحقوق را تعیین می کنند

 د.تاسیس سیاسی: قانون اساسی به نام یک ملت پایه گذاری می شود 

1.2.نظریات عرف اساسی

1.2.1. نظریات شکلی حقوق: مخالفت اصولی با عرف اساسی

الف. نظریات شکلی حقوق ب. حقوق و ناحقوق

1.2.2. نظریات حقوقی که صرفاً شکلی نیستند: امکان اندیشیدن به عرف اساسی

الف. عرف ناشی از تعریف حقوق: بیان واقعیت هنجاری مقدم بر حقوق

 کامن لو، حد وسط رویکرد طبیعی و تاریخی به حقوق

  نظریات جامعه شناختی و مبنای روانی ــ اجتماعی عرف

 نظریات مادی قانون اساسی: عرف در خدمت نهاد

ب. عرف ناشی از یک مشاهده واقعی و عینی

کنفرانس دوم: دشواری های تعریف عرف اساسی

1.قلمروهای ظهور و بروز عرف

1.1تاکید و تمرکز بر روی قاضی کامن لو 1.2تاکید بر حقوق سیاسی

2.اثر حقوقی عرف اساسی

 2.1.عرف تفسیری

2.2.عرف «موافق قانون اساسی»  

2.3.عرف «مخالف قانون اساسی»

3..معیارهای اعتبار عرف اساسی

3.1.دو عنصر سازنده عرف: عنصر روانی (opinio juris ) و عنصر مادی

3.1.1.عنصر مادی: تکرار سابقه (یا تکرار رویه)

3.1.2عنصر روانیopinion juris

3.2. عناصر تکمیلی

3.2.1. مبنای موجهه قاعده

 3.2.2. تصدیق و تایید قضایی

کنفرانس سوم: وجود حقوقی عرف اساسی و رویکرد عملی نمونه بحران 11 می 1711

1.تعاریف مقدماتی

2.قانون اساسی جمهوری سوم

2.1 زمینه(contexte) قانون اساسی جمهوری سوم

2.2.متن texte قانون اساسی جمهوری سوم

3.بحران 11می 1711

4. قانون اساسی گروی constitutionGrevy    

5.تامل نظری درباره عرف اساسی

کنفرانس چهارم: وجود حقوقی عرف اساسی رویکرد عملی؛ نمونه بحران 1611 در جمهوری پنجم

1.ماهیت [حقوق] اساسی نظام سیاسی جمهوری پنجم: یک نظام پارلمانی که نظام ریاستی آن را غصب کرده است

1.1. چارچوب [حقوق] اساسی نقطه عزیمت 1.2.رویه [قانون] اساسی: تولد نظام پارلمانی اکثریتی

1.3.دولت ائتلافی 1.4. یک قانون اساسی شکلی و دو نظام سیاسی

2.استفاده از ماده 11 برای بازنگری در قانون اساسی جمهوری پنجم 2.1.مناقشه 2.2. وقایع

2.3.. تحلیل: عرف اساسی یا نقض قانون اساسی