به رغم وقوع انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷ اجرای قانون اساسی ایران تا حد زیادی متأثر از قانون اساسی دوران مشروطیت است که پیش از وقوع انقلاب حاکم بوده و نام آن را -به تأسی از سنت فرانسوی- رژیم قدیم می‌گذاریم.
نهادهایی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارند یا متناظر با نهادهای قانون اساسی مشروطه هستند یا نامتناظر با آن؛ نهادهایی مثل شورای نگهبان و ولایت فقیه فاقد نهاد متناظر در رژیم قدیم هستند و این نهادها موضوع تحلیل این سخنرانی نیستند.
نهادهای متناظر در دو نظام قدیم و جدید، نیز دو سنخ دارند: نهادهای مشابه و نهادهای غیر مشابه. نهادهای مشابه نهادهایی هستند که نظام جمهوری اسلامی ایران نگاه هم‌سانی با نظام مشروطیت به آن‌ها دارد مثل مجلس شورای اسلامی و نهادهای غیرمتناظر آن نهادهایی هستند در جمهوری اسلامی نگاه مشابهی به آن وجود ندارد، مثل نهاد دعاوی عدالت اداری که پیش از شورای دولتی هم در نظام مشروطه وجود داشت، اما پس از انقلاب جایگاه آن در سیستم تغییر کرد.
نتیجه ایجاد نهادهای نامتناظر، فقدان رویه است، درست بر خلاف نهادهای متناظر که در هنگام تأسیس نظام جدید دارای رویه اند. در نتیجه در نظام جدیدی که از سال ۱۳۵۸ تأسیس کرده ایم نهادهای جدید متناظر را با همان فهم قدیم به کار می‌بریم و به همین خاطر عدالت اداری در نظام ایران هنوز تحت تأثیر همان فهم قدیم ماست، به خاطر این تأثیرپذیری ما هنوز از ظرفیت‌های نظام جدید استفاده نکرده ایم، به عنوان مثال اگر چه اصل یکصد و هفتاد و سوم، از لحاظ نام و عنوان جدید است، اما روح حاکم بر آن همان روح عصر مشروطه است.
این رویه‌ها لزوماً عرف نیستند، اما بعضی از آن‌ها را می‌توان به عنوان عرف شناسایی کرد. این رویه‌ها می‌توانند منطبق بر سه نوع عرفی باشد که در ادبیات حقوقی به تبعیت از حقوق روم تعریف شده است: ۱- عرفی که در راستای اراده قانون است و قانون آن را شناسایی می‌کند. ۲- عرفی که ناشی از سکوت قانون است و در اجرا یا در آرای قضایی به آن تمسک می‌جوییم. ۳- عرفی که در واقع رویه‌های مغایر قانون اند که متن قانون را کنار می‌گذارد.
در اینجا قصد دارم سه نمونه از نهادهای نظام جدید را ذکر کنم که آن‌ها را با نهادهای نظام قدیم تعبیر و تفسیر کرده ایم. یعنی آن‌چه در نظام ما رخ می‌دهد چیزی است که بیشتر با روح قانون اساسی مشروطه هم‌خوانی دارد و از سنخ سوم عرف‌ها هستند، یعنی متن قانون اساسی جمهوری اسلامی را کنار می‌گذارند.
۱- قانون برنامه: از دهه ۱۳۳۰ ما اقدامات برنامه‌ریزانه با اهداف عمرانی را در دستور کار داشته ایم. در زمان ایجاد قوانین برنامه، نظام سیاسی ما از نظر شکلی، مشروطه پارلمانی بود. این اقدامات برنامه‌ریزانه مغایر نظام مشروطه نبود، اما همان برنامه‌ها در نظام جمهوری اسلامی ایران نیز ادامه یافتند و تا کنون ۶ برنامه به تصویب رسیده است. حال آن که نظام جدید ما شبه‌ریاستی است و یک رئیس جمهوری منتخب با مجموعه‌ای از اختیارات منبعث از قانون اساسی داریم. در اصل یکصد و بیست و ششم مسئولیت امور برنامه و بودجه به رئیس جمهوری واگذار شده است. اصل یکصد و سی و چهارم نیز به رئیس جمهوری این اختیار را داده است که با همکاری وزیران برنامه و خط مشی دولت را تدوین و اجرا کند. قانون اساسی مسئولیت برنامه را به عهده رئیس جمهوری و تدوین و تغییر آن را به عهده هیئت وزیران می‌گذارد، اما این مجلس است که نقش اصلی را در تدوین برنامه‌های کشور دارد. اگر قوانین برنامه مجلس چارچوب فراخ بوده و به وصف کلیت قانون نزدیک باشند، قابل ایراد نیست اما روز به روز به حجم این برنامه‌ها افزوده و مجلس بیشتر وارد جزئیات و احکام آن گسترده‌تر می‌شود. قوانین برنامه عملاًدست‌های دولت را می‌بندد. این چیزی است که از نظام سیاسی سابق به ارث رسیده است.
۲- اختیارات دیوان عدالت اداری: آن‌چه به عنوان دیوان عدالت اداری در قانون اساسی شناسایی شده، وظیفه احقاق حقوق شهروندان را به عهده دارد، اما در عمل دیوان عدالت به دیوان ابطال مصوبات و تصمیمات تبدیل شده است. در نظام عدالت اداری مشروطه، سیستم مونیستی حاکم بود و همان دادگاه‌هایی که به دعاوی عادی رسیدگی می‌کردند صلاحیت رسیدگی به دعاوی اداری را نیز داشتند. در اصول بیست و هفتم و هشتاد و هشتم قانون اساسی مشروطه دادگاه مرجع عام تظلم‌خواهی شناخته شده و دیوان تمیز مسئول رسیدگی به برخی از دعاوی اداری شده بود. در ادبیات حقوق اداری قبل از انقلاب در مقالات متعددی به لحاظ نظری به حق شکایت علیه ادارات عمومی در دادگاه‌های دادگستری اشاره شده بود، فارغ از این که چنین حقی اجرا نمی‌‌شد. در دوره‌ای تصمیم گرفته شد تا برای جبران ناکارآمدی نظام مونیسم، با تصویب قانون شورای دولتی نظام دوآلیستی حاکم شود، هر چند از سال ۱۲۸۹ و در قانون محاسبات عمومی شورای دولتی اسماً وجود داشت. در سال ۱۳۳۹ قانون شورای دولتی به تصویب رسید. از همان زمان تصویب قانون شورای دولتی گروهی از حقوق‌دانان این قانون را مغایر قانون اساسی اعلام کردند و ظاهرا به این دلیل این قانون اجرا نشد. مرحوم متین دفتری در سخنرانی خود می‌گوید به خاطر محدودیت‌ها ما در این قانون صرفاً اصل نظارت قضایی را تصویب کرده ایم به این معنا که اگر عمل اداری مغایر قانون بود، شورا آن را ابطال کند و چنانچه شخصی نیز از این عمل متضرر شده باشد با مراجعه به دادگاه‌های عمومی جبران ضرر و زیان خود را بکند. زیرا رسیدگی به دعاوی خسارت در شورای دولتی به عنوان یک نهاد غیر قضایی مغایر قانون اساسی است،اگرچه نهاد ناظر اداره باید حق تشخیص خسارت و رسیدگی به قراردادهای اداری را نیز داشته باشد. با این وصف این رویه که شورای دولتی اختیارات محدودی برای رسیدگی به اعمال اداری داشته باشد در رویه دیوان عدالت اداری نیز باقی ماند و گام‌های بلندی که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای عدالت اداری برداشته بود، عملاً محقق نشد.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی راجع به عدالت اداری دو اصل متفاوت وجود دارد که به رغم شباهت دارای تفاوت رویکرد هستند. در اصل یکصد و هفتادم، دادگاه‌ها باید از اجرای آیین‌نامه‌های مغایر قانون استنکاف کنند و هر کس می‌تواند ابطال این آیین‌نامه‌ها را در دیوان عدالت بخواهد. اما اصل یکصد و هفتاد و سوم مفاد مازادی بر اصل یکصد و هفتادم دارد: دیوان علاوه بر این که می‌تواند آیین‌نامه را ابطال کند باید به شکایت مردم از دستگاه اداری نیز رسیدگی کند و این رسیدگی از نقطه آغاز تا پایان شکایت را در برمی‌گیرد. این همان چیزی است که نظارت قضایی مؤثر و کامل نامیده می‌شود.
تفسیر رایج از قانون اساسی مشروطه آن بود که نظام عدالت اداری، به ابطال محدود شده و دعاوی خسارت باید در دادگاه‌های عمومی باید رسیدگی شود و این رویه و سنت خود را به قانون دیوان عدالت اداری پس از انقلاب اسلامی نیز تحمیل کرد، حال آن که مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی در این زمینه متفاوت و پیش‌رفته‌تر بود. وقتی نظام عدالت اداری ما ذیل قوه قضاییه تشکیل می‌شود چرا نتواند به دعاوی کامل اداری رسیدگی کند؟ این را می‌توان از آثار نامطلوب رژیم قدیم در رژیم جدید دانست.
۳- وابستگی مالی و استخدامی قوه قضاییه به قوه مجریه: ما در نظام حقوق اساسی پس از انقلاب اسلامی قوه قضاییه‌ای مستقل از مجریه ساختیم، به نحوی که نهاد منحصر به فردی به نام رئیس قوه قضاییه وجود دارد که در دیگر کشورها نظیر ندارد. الگوی دستگاه قضایی ما در رژیم قدیم، الگوی وزارتی بود که وزارتی برای رتق و فتق امور اداری دادگاه‌ها وجود داشت. در این نظام امور مالی و اداری قضاییه به دولت وابسته است و این نقش به عهده وزیر دادگستری است. این الگویی متعلق به نظام اروپایی است. حال آن که الگوی مدیریت قضایی در ایران شورایی بوده که مشابه کشورهای آمریکای لاتین است، بعدها شورا به رئیس تغییر پیدا کرد، با این حال الگوی وزارتی برای اداره قوه قضاییه اتخاذ نشد. اگر ما الگوی وزارتی در اداره قضاییه را کنار گذاشته ایم نباید در این زمینه مثل گذشته عمل کنیم و اختیارات مالی و اداری قضاییه را به دولت وابسته کنیم. اصل وحدت بودجه که در نظام حقوقی ایالات متحده پا گرفته، به خاطر قدرت رئیس جمهوری در نظام ریاستی است که همه مسائل در اختیار او و در عین حال تحت مسئولیت او باشد. در آن‌جا رئیس جمهوری پاسخ‌گوی وضعیت قوه قضاییه است اما در نظام ایران این پاسخ‌گویی وجود ندارد. قانون اساسی ما قصد استقلال مالی قوه قضاییه را داشته است، اما به خاطر سایه سنگین نظام مشروطیت استقلال مالی و اداری قضاییه محقق نشده است .
